我国字体产业的发展困境已引起了法律学术界与实务界广泛的关注与讨论。在学界中，对待字体着作权保护的态度主要可分为赞成派和反对派。赞成派一般认为字体单字满足着作权法独创性要求，且又不在着作权保护排除范围之列，因此应作为美术作品受到着作权法保护，［3］而反对派则认为字体单字的“生成过程从始至终，都是劳动，没有创造行为，不具有书法作品艺术性的本质属性，因此不应成为着作权法的作品而受到保护”。［4］南京夜场招聘学界中存在的关于字体着作权保护分歧同样延伸到各地法院对字体侵权案件的判决上，如在2010年，方正公司提起的对保洁公司关于字体侵权诉讼，经过两级审判，北京市第一中级人民法院最终认定宝洁公司在其洗发水等产品上使用方正倩体字库中“飘柔”二字的行为，基于方正公司的默示许可，不属于侵犯着作权的行为。而在2011年，北京汉仪公司提起的两起分别针对江苏某企业以及福建某企业侵犯其“秀英体”单字权利的案件，南京市中级人民法院认定两被告企业使用“秀英体”字体注册商标“城市宝贝”和“笑巴喜”等7个单字中，有6个具有独创性，并享有美术作品着作权，被告的行为构成对原告北京汉仪公司着作权的侵犯，并最终被判处赔偿原告7．6万元。为解决目前我国字体单字着作权保护分歧，抑制字库普遍盗版现状，化解字体行业发展困境，笔者认为应以他国相关有益经验作为借鉴，以理清字体单字法律属性为前提，以论证字体单字可版权性为基础，在我国着作权立法中对字体单字保护作出积极回应。
他山之石:美国字体单字版权保护的现状与发展
虽然我国的汉字与美国所使用的英文字体之间存在字型构造上的差异②，但是从文字本身的功能以及表现形式来说汉字和英文却是共通的，也正是因为如此，美国作为英语语系国家，其着作权法对字体单字版权的保护状况成为我国很多学者论证字体单字是否应受着作权法保护所引据的“立法例”。通过对美国字体单字保护“立法例”理据之再推敲，我们可以重新来审视今天美国字体单字可版权性的理论和立法基础，进而为我国字体单字的着作权保护提供思路和借鉴。
1．Eltra案判决之理据:美国字体单字版权保护现状
在版权法层面，1978年美国第四巡回上诉法院对Eltrav．Ringer案③的判决，通常被认为是美国版权法对字体单字不予保护的依据。在该案中，原告Eltra公司作为一个排版设备的制造商，依据1909年美国版权法第五部门第(g)款之规定④，就其设计的一款字体向美国版权局提交了版权注册申请。而美国版权局依据1978年规则⑤，认为字体作为实用作品，其艺术特征不能与其使用特征分离而独立存在，因此将其版权申请驳回。随后，Eltra公司便向地区法院申请版权注册的强制令。地区法院认为，虽然字体设计是版权法中的艺术作品而受到保护，但是鉴于版权局长期以来对该作品拒绝注册的习惯，且国会也从未制定成文法律来推翻这一习惯，因此判定原告诉争的字体不应被注册，驳回其诉讼请求。第四巡回上诉法院受理此案后，确认了地区法院的判决结果，但是改变了其判决理据。第四巡回上诉法院认为，字体不能成为版权法中的艺术作品，当然的不能予以版权注册，原因是:字体下载字体所固有的表达特征不能充分从其实用性特征之中分离;其次，虽然本案是以1909年的版权法作为法律依据，但是通过参考1976年版权法立法历史，可以判断1909年版权法对字体保护的意图，即字体不应受到版权法的保护。在版权注册层面，对于字体、字体软件的版权注册美国版权局也是几经变化。按照版权局1988年规则:“数字化的字体设计、字型和相关的数据库，不构成原创性作品，因此不能获得版权保护”。⑥但随着“产业模式的变化和注册实践的变化”，［5］1991年版权局对1988年规则作出了修改，规定生成特定字体的计算机软件可以获得版权注册。在1992年规则中，作为功能性使用的字体(TypefaceasTypeface)又明确被版权局纳入到了不予版权注册的客体之中。⑦
2．从Mazer案到Brandir案:“物质分离”到“概念分离”的发展
1954年的Mazer案①是处理实用作品表达特征与适用特征分离问题的先例判决。也正是Ma-zer案首次确立了判定实用作品可版权性的“物质分离”(PhysicalSeparability)。在Mazer案中，原告Mazer作为一家灯具公司，制造了一系列附着有描绘巴厘岛舞者小雕像的灯具，Mazer公司就这些小雕像向版权局提交了“艺术作品”②的版权注册，且被版权局予以了注册。当这些灯具被投入市场后，被告Stein灯具制造公司就复制了这些小雕塑在他制造的灯具上进行销售。因此原告认为被告侵犯了版权，故向法院提起诉讼。被告抗辩称，一旦艺术作品投入到市场流通，就不应当成为版权法保护的客体，而应该由设计专利法进行保护。最后案件被美国最高法院受理，最高法院认为被告的抗辩不能成立。因为虽然根据美国宪法以及1909年版权法规定，作者所有的作品都能受到版权法的保护，但是从1909年版权法的立法背景和历史来看，国会的立法意图并非完全如此，而只是将版权局生效的规则和实践成文化。根据版权局当时的规则，对艺术作品的保护只涉及到其形式而非其功能或者实用性特征。据此，法院认为虽然原告的雕塑附着于灯具之上，但其表达性特征与其功能性、南京ktv招聘实用性特征是分离的，因此根据1909年版权法，原告灯具上的小雕塑作为艺术作品可以获得保护。最高法院对Mazer案的判例延伸出了“物质分离”，即对于实用作品，只要其表达性特征能与实用性特征物质分离而独立存在，那么实用作品的表达性特征部分就能得到版权法的保护。随着社会的发展，“物质分离”已逐渐不能完全满足现实对实用作品保护的需要。20世纪80年代，第二巡回上诉法院通过一系列案件的判决③，对Mazer案确立的“物质分离”进行了发展，在其基础之上提出了“概念分离”(ConceptualSeparability)。“概念分离”适用最具代表性的一个案例便是Brandir案④。该案中，原告Brandir公司是一种“带状”自行车停放架的制造者，并在1979年将该停车架进行了广告促销宣传。1982年原告发现一家名为CascadePaceficLumbe的公司也正在出售与其类似产品。因此向法院提交诉讼，认为被告侵犯了其就“带状”自行车停放架享有的版权。第二巡回上诉法院最后依据Denicola的“概念分离”判断标准，即如果实用作品的形式和功能是紧密融合的，并且其最终的设计，不仅是美学选择还是功能需要的，那么可以判定该作品外观设计的美学因素不能与其功能性因素分离，⑤认定虽然本案原告制造的带状自行车停车架可能有欣赏价值，但仍然还是工业外观设计产品，车架的形式和功能紧密融合，其最终的设计不仅是美学的选择，也是功能性的需要。因此带状自行车停放架不具备能够识别独立存在于作品的功能性之外的艺术特征，因此不能收到版权法的保护。在Brandir案中，虽然法院适用“概念分离”拒绝授予原告制造的带状自行车停车架以版权，但是案件中对实用作品“概念分离”原则的提出与讨论，为字体单字适用版权保护预留了理论空间。
3．Etrla案之再思考:对美国字体单字版权保护之再考察